 |
| 부동산 매매계약서 위에 놓인 계약금과 계약 해제를 검토하는 장면 |
계약금의 해약금 및 위약금 성격은 같은 돈에 붙는 두 개의 다른 이름입니다. 별도 약정이 없으면 계약금은 해약금으로만 작동해 교부자는 포기하고 수령자는 배액을 상환해 계약을 깰 수 있을 뿐입니다. 계약금을 몰취하거나 손해배상으로 청구하려면 계약서에 위약금 약정이 따로 있어야 합니다. 이 글에서는 민법 제565조와 제398조를 기준으로 두 성격의 차이, 해제가 가능한 시점, 계약금 일부만 오갔을 때의 판단, 세금 처리까지 순서대로 정리합니다.
국가법령정보센터에서 현행 조문을 직접 확인할 수 있습니다.
먼저 결론
- 위약금 약정이 없으면 계약금은 해약금일 뿐입니다. 자동으로 몰취되지 않습니다.
- 해약금 해제는 상대방이 이행에 착수하기 전까지만 가능합니다. 중도금이 들어가면 끝입니다.
- 배액상환 해제는 이행의 제공으로 족하고, 상대가 수령을 거절해도 공탁까지 할 필요는 없습니다.
- 계약금 일부만 건넸다면 해약금 기준은 약정 계약금 전액이지, 실제 받은 돈이 아닙니다.
- 위약금으로 계약금을 받은 쪽은 기타소득 신고 대상입니다. 세금이 따라옵니다.
1. 계약금은 기본적으로 어떤 돈인가
계약금은 한 가지 성격만 갖는 돈이 아닙니다. 실무에서는 보통 세 갈래로 나눠서 봅니다.
증약금은 계약이 체결되었다는 증거 기능입니다. 계약금이 오갔다는 사실만으로도 계약 성립을 뒷받침합니다. 이 기능은 모든 계약금에 기본으로 붙습니다.
해약금은 민법 제565조가 정한 기능입니다. 다른 약정이 없으면 계약금에는 해약금 성질이 붙는다고 보는 것이 원칙입니다. 돈을 준 사람은 그 돈을 포기하고, 받은 사람은 배액을 돌려주면서 계약을 해제할 수 있습니다. 위약이 아니라 약정 해제권의 행사이므로, 별도의 손해배상 문제가 생기지 않습니다.
위약금은 계약 위반에 대한 제재 성격입니다. 이것만은 당사자가 따로 약정해야 생깁니다. 계약금을 냈다는 사실만으로 위약금이 되는 것이 아닙니다. 대법원은 오래전부터 "계약금은 당사자 일방이 위약한 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에만 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는다"는 입장을 유지해 왔습니다.
여기서 첫 번째 오해가 생깁니다. 많은 분이 "계약 깼으니 계약금은 당연히 못 돌려받는다"고 생각합니다. 그러나 위약금 약정이 없는 상태에서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제했다면, 계약금은 원상회복 대상으로 돌려줘야 하고, 손해가 있다면 그 손해를 따로 입증해서 청구해야 합니다. 다행히 국토교통부 권장 표준계약서와 대부분의 중개사무소 서식에는 위약금 조항이 들어 있어 실제 분쟁은 줄어드는 편입니다. 다만 당사자끼리 직접 쓴 계약서라면 이 조항이 통째로 빠져 있는 경우가 드물지 않습니다.
2. 해약금과 위약금의 결정적 차이
둘의 차이는 "왜 돈이 넘어가느냐"에 있습니다. 해약금은 계약을 깰 권리를 사는 값이고, 위약금은 약속을 어긴 대가입니다. 출발점이 다르니 요건도 결과도 다릅니다.
| 비교 항목 | 해약금 | 위약금 | 판단 기준 |
|---|---|---|---|
| 근거 | 민법 제565조 | 민법 제398조 + 당사자 약정 | 계약서에 위약 조항이 있는지 |
| 발생 요건 | 약정이 없어도 인정(임의규정) | 반드시 별도 약정 필요 | 특약란 문구 확인 |
| 상대 잘못 | 필요 없음(단순 변심 가능) | 채무불이행이 있어야 함 | 누가 약속을 어겼는가 |
| 행사 시한 | 상대의 이행 착수 전까지 | 시한 제한 없음 | 중도금이 오갔는지 |
| 손해 입증 | 불필요(손해배상 자체가 아님) | 예정액이면 입증 불필요 | 실손해 자료 보유 여부 |
| 금액 조정 | 조정 개념 없음 | 과다하면 법원 감액 가능 | 민법 398조 2항 적용 |
| 초과 손해 | 추가 청구 불가 | 예정액이면 원칙적 불가 | 위약벌인지 예정인지 |
해약금 해제와 위약금 청구는 양립하지 않습니다. 내가 단순 변심으로 계약금을 포기하고 나온 것이라면 상대는 그 위에 손해배상을 얹어 청구할 수 없습니다. 반대로 상대의 잘못을 이유로 해제했다면, 그것은 해약금 해제가 아니라 채무불이행 해제이므로 위약금 조항이 작동합니다. 내용증명을 보낼 때 어느 쪽으로 해제하는지 명확히 특정해야 하는 이유입니다.
3. 해약금 해제가 가능한 시점: 이행의 착수
민법 제565조는 해제권 행사 시한을 "당사자 일방이 이행에 착수할 때까지"로 못 박았습니다. 이 한 문장이 실무 분쟁의 절반을 차지합니다.
대법원은 '이행의 착수'를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 한 경우로 봅니다. 단순히 이행 준비만 한 것으로는 부족하다는 것이 일관된 태도입니다.
일반적으로 착수로 보는 경우
매수인이 중도금을 지급한 경우, 중도금 일부라도 실제 송금한 경우, 매도인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖춰 현실로 제공한 경우 등이 여기에 해당합니다.
착수로 보기 어려운 경우
매수인이 은행 대출 상담만 받은 경우, 잔금 마련을 위해 본인 집을 내놓은 경우, 이사 업체를 알아본 경우처럼 내부 준비에 그친 행위는 착수로 보기 어렵습니다.
한 가지 더. 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 착수하는 것이 원칙적으로 가능합니다. 즉 매수인이 중도금 날짜보다 앞당겨 입금하면 그 순간 매도인의 해약금 해제권은 사라집니다. 시세가 오르자 매도인이 배액상환을 고민하는 사이, 매수인이 먼저 중도금을 쏘아 버리는 이른바 '중도금 선지급'이 실제로 쓰이는 이유입니다.
다만 무제한은 아닙니다. 당사자가 이행기 전에는 이행하지 않기로 특약했거나, 기한 전 이행으로 상대방에게 불이익이 생기는 특별한 사정이 있다면 조기 착수가 인정되지 않을 수 있습니다. 또한 잔금 지급기일을 연장하는 별도 합의가 있었던 사안에서, 그 합의 취지에 비춰 매도인의 배액상환 해제를 인정하지 않은 판단도 있습니다. 결국 계약서 문구와 그 뒤에 오간 합의 전체를 봐야 합니다.
계약 전 단계에서 권리관계를 어디까지 확인해야 하는지는 아파트 매매 계약 시 꼭 확인할 필수사항에서, 토지 거래라면 토지 매매 계약 전 확인서류 7가지에서 이어서 점검할 수 있습니다.
4. 배액상환은 어디까지 해야 인정되나
매도인이 계약을 깨려면 "배액을 상환하고" 해제해야 합니다. 그런데 매수인이 돈 받기를 거부하면 어떻게 될까요. 흔히 "그럼 공탁해야 하는 거 아니냐"고 묻지만, 대법원은 공탁까지 필요하지는 않다는 입장입니다. 배액을 현실로 제공하면 해제의 효력이 생기고, 상대가 수령을 거절하더라도 공탁이 유효요건은 아니라는 것입니다.
| 단계 | 해야 할 행동 | 주의할 점 |
|---|---|---|
| 1단계 | 상대방이 이행에 착수했는지 먼저 확인 | 중도금 입금 내역·서류 제공 여부 확인 |
| 2단계 | 배액 전액을 즉시 지급 가능한 상태로 준비 | 일부만 제공하면 적법한 제공이 아님 |
| 3단계 | 해제 의사와 배액 제공 사실을 내용증명으로 통지 | "배액을 제공한다"는 문구를 반드시 기재 |
| 4단계 | 송금 시도 또는 수령 요청, 거절 시 기록 남기기 | 반송 내역·통화 기록·문자 보관 |
| 5단계 | 분쟁 장기화가 예상되면 변제공탁 검토 | 필수는 아니지만 분쟁 예방에 유리 |
| 6단계 | 중개보수 정산 기준을 중개사와 협의 | 해제 사유에 따라 처리가 달라질 수 있음 |
간단한 계산 예시. 매매대금 5억원, 계약금 5천만원인 거래에서 매도인이 마음을 바꿨다고 해 봅시다. 중도금 전이라면 매도인은 받은 5천만원에 5천만원을 더한 1억원을 매수인에게 제공하고 해제할 수 있습니다. 매수인이 깨는 경우라면 이미 낸 5천만원을 포기하면 끝입니다. 다만 이는 위약금 약정 유무와 무관하게 해약금 규정이 작동하는 구간의 이야기이고, 실제 금액은 계약서에 적힌 계약금 액수를 기준으로 다시 계산해야 합니다.
5. 계약금 일부만 지급된 경우와 가계약금
가장 많이 틀리는 부분입니다
계약금 5천만원으로 약정했는데 당일에 500만원만 보냈습니다. 매도인이 "받은 500만원의 배액인 1천만원 줄 테니 없던 걸로 하자"고 할 수 있을까요.
대법원은 이를 부정했습니다. 실제 교부받은 돈의 배액만 상환하면 된다고 보면 당사자가 일정 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하고, 교부액이 적을수록 해제가 쉬워지는 불합리가 생기기 때문입니다. 따라서 해약금의 기준이 되는 돈은 '실제 교부받은 계약금'이 아니라 '약정한 계약금'입니다.
한 걸음 더 들어가면, 계약금 계약은 금전이 실제로 교부되어야 성립하는 요물계약으로 봅니다. 그래서 약정 계약금이 전부 지급되기 전에는 계약금 계약 자체가 성립하지 않았다고 보아, 해약금 해제권이 아직 발생하지 않았다는 판단도 있습니다. 정리하면 이렇습니다. 매도인이 위 사례에서 해제하려면 1천만원이 아니라 1억원을 기준으로 움직여야 하고, 경우에 따라서는 해약금 해제 자체가 불가능할 수도 있습니다.
가계약금은 또 다른 층위입니다. 계약 내용이 확정되지 않은 단계에서 순번을 잡기 위해 보낸 돈이라면, 본계약이 성립하지 않은 이상 해약금으로 볼 근거가 약합니다. 하급심에서도 임대차 교섭 과정에서 송금한 가계약금에 대해 계약이 성립하지 않았다는 이유로 반환을 인정한 사례가 있습니다. 반대로 목적물·대금·잔금일 등 핵심 사항이 특정되어 있고 반환하지 않기로 하는 약정까지 있었다면 결론이 달라질 수 있습니다.
"O월 O일까지 정식 계약을 체결하지 못하면 가계약금 OOO만원은 전액 반환한다"는 내용을 송금 전에 문자로 남기고 상대의 확인 답을 받아두면 분쟁의 90%가 사라집니다. 구두 합의는 나중에 서로 기억이 달라집니다.
6. 위약벌과 손해배상액 예정, 감액 여부
계약서에 위약금 조항이 있다면 그다음 질문은 "이게 손해배상액의 예정이냐, 위약벌이냐"입니다. 민법 제398조 제4항은 위약금을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 위약벌로 보려면 특별한 사정을 주장·증명해야 한다는 것이 대법원의 태도입니다.
| 구분 | 손해배상액의 예정 | 위약벌 |
|---|---|---|
| 기본 추정 | 이쪽으로 추정됨 | 특별한 사정 증명 필요 |
| 실손해 추가 청구 | 원칙적으로 불가 | 별도 손해배상 청구 가능 |
| 법원 감액 | 부당히 과다하면 감액 가능 | 감액 규정 직접 적용은 어려움 |
| 받는 쪽 유불리 | 입증 부담이 적어 편함 | 금액은 크지만 무효 위험 |
위약벌은 감액 규정을 그대로 적용하기 어렵지만, 그 대신 의무 강제로 얻는 이익에 비해 지나치게 무거우면 공서양속 위반으로 일부 또는 전부가 무효가 될 수 있다는 것이 판례의 흐름입니다. 최근에는 하나의 위약금 조항이 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우, 당사자 주장이 없어도 법원이 직권으로 감액 여부를 판단할 수 있다는 판시도 나왔습니다.
부동산 실무에서 계약금을 매매대금의 10% 수준으로 정하고 위약금 특약을 두는 것은 통상적인 거래관행이어서, 이 정도 비율은 과다하다고 보기 어렵다는 판단이 일반적입니다. 반대로 대금의 20~30%를 위약금으로 못 박아 둔 계약이라면 감액 다툼의 여지가 열립니다.
7. 계약금을 몰취하거나 받았을 때의 세금
계약이 깨지면 법률 문제로 끝나지 않습니다. 소득세법 제21조 제1항 제10호는 "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"을 기타소득으로 규정합니다. 즉 계약금을 몰취해 챙긴 쪽, 배액상환을 받아 이득을 본 쪽에게 세금이 따라붙습니다.
핵심 포인트 세 가지
첫째, 기타소득 원천징수세율은 지방소득세를 포함해 22%입니다. 다만 이미 받아둔 계약금이 그대로 위약금·배상금으로 대체되는 경우에는 소득세법 제127조에 따라 원천징수의무가 면제됩니다. 새로 돈이 건너가는 게 아니라 손에 있던 돈의 성격만 바뀌기 때문입니다. 이 경우 받은 사람이 다음 해 5월 종합소득세 신고로 직접 정산해야 합니다.
둘째, 위약금은 필요경비 60% 의제가 적용되지 않습니다. 강연료나 원고료와 달리 받은 금액 자체가 기타소득금액이 되는 것이 일반적입니다.
셋째, 기타소득금액이 연 300만원 이하이면 분리과세 선택이 가능합니다. 초과하면 다른 종합소득과 합산해 신고해야 합니다.
반대로 낸 쪽은 어떨까요. 개인이 포기한 계약금이나 지급한 위약금은 양도소득세 필요경비로 인정받기 어렵다는 것이 과세관청의 일관된 해석입니다. 계약 해제는 '양도'가 아니어서 양도차손 통산도 되지 않습니다. 반면 부동산매매업자나 법인이라면 사업 관련 비용으로 처리할 여지가 있습니다. 세부 처리는 분양권 계약금 포기 위약금·세금 처리 7가지와 계약금 반환받으면 세금 낼까? 부동산 위약금 실전 리스크에서 이어집니다.
부가세·기타소득·양도세 처리 기준을 이어서 확인할 수 있습니다.
8. 실수 방지 체크리스트
계약서에 서명하기 전
- 위약금 조항이 실제로 들어 있는지 특약란까지 읽었는가
- "위약금" "손해배상액의 예정" "위약벌" 중 어떤 단어가 쓰였는지 확인했는가
- 계약금 액수와 실제 송금액이 일치하는가, 분할 지급이라면 잔액 지급일을 적었는가
- 중도금 지급일을 명시하고, 기한 전 지급 가능 여부를 정리했는가
- 가계약금을 보낸다면 반환 조건을 문자로 남기고 상대 확인을 받았는가
- 해제 통지 방법을 계약서에 정해 두었는가
- 계약금 몰취 시 중개보수를 누가 부담하는지 협의했는가
- 토지거래허가구역 등 허가·인가가 필요한 거래인지 확인했는가
- 위약금이 대금의 10%를 크게 넘는다면 그 근거를 설명받았는가
- 해제할 상황에 대비해 송금 내역과 대화 기록을 보관하고 있는가
허가가 필요한 토지라면 계약금의 운명이 또 달라집니다. 허가 전 계약의 효력과 대금 처리 순서는 토지거래허가구역 매수 방법과 현실 절차에서 확인해 두시면 좋습니다. 임대차 쪽에서 계약 존속과 매매가 얽히는 상황은 계약갱신청구권 후 매매 가능 시점이 참고가 됩니다.
자주 묻는 질문 10가지
1. 계약서에 위약금 조항이 없으면 계약금은 무조건 돌려받나요?
상대의 채무불이행을 이유로 해제했다면 계약금은 원상회복으로 반환 대상입니다. 다만 손해가 있다면 실제 손해를 입증해 따로 청구해야 합니다. 반대로 본인이 단순 변심으로 해약금 해제를 한 것이라면 계약금은 돌려받지 못합니다.
2. 중도금을 하루라도 먼저 내면 매도인은 정말 해제할 수 없나요?
원칙적으로 이행기 전에도 이행 착수가 가능하므로 그 순간 해약금 해제권은 소멸합니다. 다만 기한 전 이행을 금지하는 특약이 있거나 상대에게 부당한 불이익이 생기는 특별한 사정이 있으면 달리 볼 수 있습니다.
3. 배액을 준다고 말만 하면 해제되나요?
말만으로는 부족합니다. 배액 전액을 실제로 지급하거나 즉시 지급 가능한 상태로 현실